Custodia compartida

Custodia compartida

“Comienza al nacer el hijo, no desde el divorcio”

 

Para comprender bien el concepto, en primer lugar, debemos diferenciar la guarda y custodia con la patria potestad. Esto último se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad, por lo que es inherente a los padres por el solo hecho de serlo (lo que no evita que se pueda retirar). La custodia se centra en la convivencia habitual y diaria con los hijos, siendo, por tanto, la responsabilidad que tienen los padres en la crianza, cuidado, bienestar y educación de su prole. Sobre la patria potestad no se debate en casos de nulidad, separación, divorcio, modificación de medidas o procesos sobre circunstancias paterno-filiales en parejas de hecho, por lo que tan solo se ha de decidir sobre la atribución de la custodia en estos trámites de crisis.

 

Esta puede ser monoparental o compartida, siendo la primera la establecida de forma única y exclusiva para uno de los progenitores, otorgándole al otro un derecho de visitas; y la segunda, la que se atribuye a ambos progenitores, los cuales tomarán decisiones en condiciones de igualdad sobre el cuidado de los hijos, además de poder convivir con los dos por periodos alternos.

 

“No debe confundirse guarda y custodia con patria potestad, pudiendo aquella ser atribuida solo a uno o a los dos ex cónyuges”

 

La Ley 30/1981 del Divorcio, de 7 de julio, dispuso que el único régimen de custodia posible era la atribución de los hijos a uno solo de los progenitores, correspondiendo al otro un sistema de estancias, comunicaciones y visitas. Esta situación se mantuvo durante años, pero el tiempo demostró que en muchos casos no era lo más favorable para la estabilidad emocional de los menores, por lo que la Ley 15/2005, de 8 de julio, vino a modificar tanto el Código Civil como la Ley Adjetiva en materia de separación y divorcio, introduciendo, por fin, la posibilidad de un sistema de custodia conjunta. Hoy por hoy ha ganado importancia y ya representa un 33,8% de las custodias concedidas en España.

 

Cada vez resulta más frecuente encontrar en la práctica judicial peticiones sobre custodias compartidas, siendo incluso preferente en algunas comunidades autónomas. Y es que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, que unificó doctrina, tal modelo familiar garantiza a los padres “la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”.

 

“Si bien este modelo ha tardado en implantarse, hoy por hoy resulta preferente, al ser el sistema más deseable en el máximo interés del menor, en la búsqueda del mayor beneficio para su desarrollo y adecuado equilibrio emocional”

 

Tal fórmula de custodia conjunta viene recogida en el art. 92 del Código Civil. Y aunque la literalidad de la disposición parece referir que será un régimen “excepcional”, no lo es en realidad. La antes referida STS de 29/04/2013 dispuso que “habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aunque en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Es decir, que cualquiera de los dos progenitores podrá solicitar al juez la custodia compartida de los hijos.

 

En cuanto a cuándo y por quién puede solicitarse, cabrá tanto en rupturas matrimoniales como en parejas more uxorio, además de ser posible tanto al momento de separarse o divorciarse como tras este procedimiento (por los trámites de modificación de medidas). Igualmente, será posible de mutuo acuerdo (a través de un convenio; art. 92.5 CC) así como de modo contencioso (instada por uno solo; art. 92.8 CC), incluso en la deriva de reconducción al mutuo acuerdo. Y en todo caso, deberá primar el máximo interés del menor, para lo cual el juez recabará el parecer del Ministerio Fiscal (de obligada intervención cuando se trata de tomar decisiones sobre un menor, aunque no se requiere su informe favorable -STC 185/2012, de 17 de octubre-), oirá al hijo que tenga suficiente juicio y/o haya cumplido los 12 años, valorará las alegaciones de las partes y pruebas practicadas, y atenderá, si se hubiese solicitado, al dictamen de los especialistas cualificados. En definitiva, se guiará de las máximas cautelas para preservar lo que más interese al desarrollo y estabilidad emocional del menor, pudiendo incluso ser contraria a la misma voluntad de este.

 

“Podrá solicitarse de mutuo acuerdo o por uno solo de los progenitores, debiendo el juez cuidar y motivar para su decisión los requisitos ya definidos en la norma y la jurisprudencia”

 

Para su concesión el juzgador tendrá en cuenta varios factores, marcados igualmente por nuestra doctrina: “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como: (i) la actitud anterior de los padres en su relación con el menor -aunque no se instituye como premio o castigo por el comportamiento de la guarda anterior-; (ii) los deseos manifestados por los hijos que tengan suficiente juicio; (iii) el número de hijos -hermanos-; (iv) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos -lo cual tiene que ver con sus aptitudes-; (v) el respeto mutuo en sus relaciones personales; (vi) el resultado de los informes exigidos legalmente; (vii)  en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva acabo cuando los progenitores conviven”.

 

Las divergencias “razonables” entre los padres no impiden la custodia igualitaria, siempre, claro está, que tal situación no perjudique al menor. Se exige un mínimo de talante colaborativo, un ambiente propenso a la comprensión. “La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad” (STS 96/2015, de 16 de febrero). “Para la adopción del sistema de guarda y custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor (…), esto es, que no es necesario que los padres tengan una buena relación.” (STS 615/2015, de 16 de febrero). “El sistema de guarda compartida es el más oportuno para preservar el interés superior de los menores, y no pueden los progenitores escudarse en la mala relación, sin hacer nada por mejorarla, para limitar una relación igualitaria con los hijos. En caso de no poder por si mismos mejorar su sistema comunicativo, sería conveniente que, ante desacuerdos o diferencias, acudieran a servicios de mediación que les ayudarán a mantener una comunicación más efectiva de cara a entenderse y alcanzar acuerdos.” (SAP de Barcelona 461/2019, de 3 de julio). Es decir, que la mala relación existente entre las partes nunca puede ser motivo, por sí solo, para denegar el régimen compartido.

 

“Se requiere respeto mutuo pero no se denegará por el solo hecho de la existencia de unas lógicas diferencias entre los padres en crisis. La base, tener talante colaborativo y ser propenso a la comprensión”

 

Y por estos mismos motivos, la adecuada vigilancia de lo que convenga al menor impediría otorgar la custodia compartida en circunstancias de violencia (art. 92.7 CC), máxime si los hijos la han presenciado, resultando denegada en casos de delitos en el ámbito personal y doméstico (aunque no basta la sola denuncia o instrucción, sino el procesamiento y/o condena).

 

Por otra parte, la lejanía física de los domicilios constituye un factor determinante pero no excluyente, puesto que lo esencial es que tal diferencia sea compatible con el ejercicio conjunto de la custodia. Y lo mismo puede argumentarse respecto a la disponibilidad laboral. Resulta importante el poder dedicar tiempo a los hijos, aunque no se exige una igualdad absoluta para tal dedicación. El juez no debería denegarla tan solo por los horarios familiares o porque los traslados pudieran dificultar o impedir las estancias, en tanto que el reparto no tiene que ser igualitario para que se acuerde una compartida, es decir, requisito sine qua non una total y absoluta equidad de estancias.

 

“En un marco de violencia doméstica resulta imposible aceptar la custodia compartida. Sin embargo, la lejanía domiciliaria y la falta de disponibilidad serán causas determinantes pero no excluyentes”

 

En nuestra normativa no viene regulada la forma en que se ha de ejercitar este régimen de custodia compartida, por lo que son múltiples los modelos posibles a implementar. Sería posible establecer un domicilio fijo para los hijos, siendo los padres quienes entran y salen en cada uno de sus turnos de convivencia. Incluso podría darse el escenario de una custodia compartida coexistente, es decir, en la que hijos y padres habiten la misma vivienda. Estos modelos, sin embargo, no resultan ser lo más aconsejable por las lógicas diferencias que podrían acontecer. Lo más común es establecer un domicilio rotatorio de los hijos, de tal modo que los progenitores tendrán cada uno una vivienda y serán los menores quienes se trasladen al domicilio de uno u otro según los periodos en que cada uno ejerza la custodia. Y en cuanto a los periodos, igualmente sería posible cualquier fórmula, con igual o distinto periodo de permanencia, siendo lo común el reparto igualitario, por estancias semanales, quincenales o mensuales. La experiencia dicta que lo más aconsejable sería esto último, reparto intersemanal de dos estancias con pernocta para cada progenitor (con recogidas y entregas en el centro escolar) y fines de semanas alternos, además de vacaciones por mitad.

 

“Caben muchos modelos posibles de guarda conjunta, siendo lo normalizado el domicilio rotatorio y periodos de permanencia igualitarios”

 

En cuanto a la incidencia que tiene la custodia compartida en la pensión de alimentos, será plena. De ahí el aprovechamiento que algunos padres hacen de esta fórmula. No se impondrá obligación económica alguna en tanto ambos progenitores correrá con los gastos que les correspondan en sus periodos igualitarios de estancias y otros necesarios de sus hijos por mitad. Ahora bien, la STS 633/2012, de 25 de octubre, insiste en que el interés de los menores exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que estas situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar, por lo que no procede y ha de ser rechazable la lucha por una guarda y custodia única o compartida propiciada “por situaciones indudablemente perversas para el grupo familiar cuando se involucran otras medidas como la de alimentos o el uso de la vivienda, y ello porque el derecho no lo ampara sin más.” (según nuestro TS). O dicho de otra forma, que el modelo de la custodia conjunta se ha de rechazar cuando el interesado tiene una intención exclusivamente económica, es decir, lograr a través de su petición la supresión o minoración de su obligación y no el máximo interés y equilibrio de su hijo. Pese a todo lo anterior, en una custodia compartida será posible imponer una pensión alimenticia a alguno de los padres para compensar el desequilibrio producido por la ruptura, todo lo cual, evidentemente, obligará a una exhaustiva motivación.

 

“La pensión alimenticia se suprime con este modelo familiar, aunque podrá mantenerse a fin de compensar un posible desequilibrio”

 

Según nuestro alto Tribunal, “la custodia compartida (…) es el sistema normalmente más adecuado y debe adoptarse siempre que sea compatible con el interés del menor.” (STS de 13/12/2017). Y es que “con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.” (STS de 17/02/2017).

 

Daniel Nevado Portero, socio director de Liveritas Abogados.

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