¿Pueden los BANCOS ejecutar hipotecas y embargar si han vendido o titulizado el CRÉDITO?

La situación planteada en este artículo parte de la base de un hecho doloroso, una familia que impaga el préstamo hipotecario que grava su vivienda habitual y que tiene la creencia que le debe al banco donde hace sus ingresos. No es trago para nadie entender la situación torcida de la vida, donde unos padres por las razones que sea, no pueden pagar la hipoteca a que se obligaron.  En tales casos, entra en juego el procedimiento de ejecución hipotecaria, donde el acreedor hipotecario (supuestamente el Banco) puede hacer efectivo su crédito a través de varias vías procesales:

 1.- El procedimiento declarativo que por cuantía corresponda (artículos 399 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

 2.- Mediante las reglas generales de la ejecución (artículos 517 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

 3.- Por el procedimiento de ejecución hipotecaria (artículos 681 a 698 de la Ley 1/2000), cuyo análisis abordaremos siquiera de pasada en este artículo.

4.- Procedimiento ordinario por incumplimiento grave de las obligaciones (artículo 1124 del Código Civil)

5.- Y el menos conocido procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial ante Notario (artículo 129 de la Ley Hipotecaria).

Una vez iniciado este procedimiento de ejecución hipotecaria, y tras el  traslado al deudor de la demanda para que formule los motivos de oposición en un plazo bastante corto, debemos basar nuestra defensa en los conocidos y tasados motivos de oposición, donde quizá el más conocido sea la existencia de clausulas abusivas en el préstamo hipotecario firmado.

Pero alejándonos de estos motivos, que el lector podrá encontrar fácilmente en la jurisprudencia y en la Ley, quizás lo más importante y que en pocas ocasiones nos planteamos es si el Banco que formula la demanda es el legitimado para hacerlo. ¿qué ocurre si el Banco donde inicialmente firmamos nuestra hipoteca ha titulizado el crédito o lo ha vendido a un tercero? Una titulización o una venta por cesión de carteras de créditos  son operaciones por las cuales los bancos venden grandes paquetes de hipotecas a fondos de inversión, los llamados en algunos casos “fondos buitres”. El deudor hipotecario normalmente no se entera que su préstamo ha cambiado de manos, ya que el banco sigue siendo el administrador del mismo y, sobre todo, porque la ley establece un plazo en el que el deudor debe ser notificado para que pueda ejercer su derecho preferente de tanteo y retracto sobre el nuevo comprador, para entendernos, dado que compra el fondo de inversión con quita de deuda, tendrá derecho el deudor de igualar la oferta durante un periodo muy corto de tiempo y siempre que se cumplan las condiciones que, con carácter previo dicho préstamo haya sido discutido en el ámbito jurídico, crédito litigioso. Una vez pasado este periodo, es el fondo el dueño de tu deuda. Esto quiere decir, ni más ni menos, que el acreedor de tu préstamo es ahora ese fondo de inversión que ha comprado tu deuda, por tanto, quien tiene la legitimación activa para presentar la demanda no es el banco, sino el fondo, el banco sólo administra la deuda en nombre del fondo.

Esta afirmación la reconoce el propio Banco de España en sus informes del año 2015 y 2016, concretamente dice: “de conformidad con la Ley 19/1992 sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, esta titulización supone que la entidad que concedió el préstamo deja de ser acreedora del mismo, aunque conserve por ley la titularidad registral y pueda mantener salvo pacto en contra su administración”.

De conformidad con lo anterior, cabe decir que, el banco puede carecer de la legitimación activa para actuar contra el deudor, debe ser el Fondo de Inversión quien presente la demanda, pues es por ley, el acreedor de nuestra hipoteca.

La trascendencia de estas afirmaciones es enorme, pues iniciado el procedimiento por el banco, dentro del plazo conferido por la ley para ello, debemos alegar esa falta de legitimación activa, lo que llegar al archivo de la causa.

Este defecto lo entendemos como no subsanable y, por tanto, nada tendrá que hacer la entidad de crédito, claramente, por no ser titulares del crédito o préstamo.

 El  Juzgado de Primera Instancia de Fuenlabrada, en fecha 6 de marzo de 2015, así como recientemente el Juzgado de Primera Instancia de Málaga, en fecha 18 de mayo de 2017, han resuelto, entre otras, de acuerdo con este artículo citando textualmente:

 “La representación legal de los fondos de titulización- El PLFFE, de próxima aprobación, unifica en una única categoría legal los, hasta ahora, denominados fondos de titulización de activos y fondos de titulización hipotecaria.

La representación legal de los fondos de titulización corresponde a su sociedad gestora (art. 25.1 PLFFE; por el momento, disp. ad. 5Є L. 3/1994 y arts. 12.1 RFTA y 5є.2 Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre FTH).

Los fondos de titulización son entidades sin personalidad que «comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades» (art. 7.6 LEC ). En consecuencia, el Fondo, que es un FTA, debe comparecer en juicio por medio de la correspondiente sociedad gestora, mercantil denominada Titulización de Activos, S.A., S.G.F.T.).”

De ello se desprende, que antes que nada, sin menoscabo que podamos alegar los motivos de oposición que la Ley marca tasados contra la demanda de ejecución hipotecaria, lo primero que debemos hacer es descubrir si realmente el Banco titulizó, vendió el crédito, pues en este caso, si demostramos tal cosa, podremos utilizarlo para solicitar el archivo.

Isidoro Camino Villalón | LIVERITAS Abogados

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